sexta-feira, 12 de abril de 2013

Anotações jurídicas sobre conflitos em relação a área do Jockey Club do Rio Grande do Sul

Produzido pela Acesso Cidadania e Direitos Humanos

Apontamento sobre lei estadual cujos efeitos jurídicos potenciais colocam em risco direitos humanos fundamentais.

Introdução

Algumas representações de Movimentos Populares, ONGs e entidades ligadas aos problemas do solo urbano em Porto Alegre encaminham-nos consulta sobre as seguintes questões:


1. O Decreto 813 de 1945, do Governo do Estado do Rio Grande do Sul, que fez doação de uma área Pública ao Jockey Club do Rio Grande do Sul pode considerar-se recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e pela Constituição do Estado de 03 de outubro de 1989?


2. A Lei Estadual 13.523 de 2010, que modificou esse decreto, inclusive no que ela implica de mudança da cláusula de reversão, pode ser considerada isenta de todo o vício formal e material dos seus efeitos jurídicos? Por quê?


3. Em face das Leis infraconstitucionais, tanto as da União quanto as do Estado, relacionadas com a implementação de políticas públicas sobre solo urbano, existe ou não conflito entre direitos humanos fundamentais de pessoas potencialmente afetadas pela referida Lei Estadual, residentes ou vizinhas do imóvel objeto da mesma? Por quê?


4. Que ações político-jurídicas, sejam administrativas, sejam judiciais, podem servir de defesa para essas pessoas, no caso de a referida Lei ameaçar ou mesmo violar direitos humanos fundamentais delas?


Para bem responder tais questões, vale desde logo aproveitar-se uma lição muito oportuna, capaz de esclarecê-las no contexto mesmo dos desafios sociais implicados na realidade urbana que a consulta comporta:


“... uma coisa é responder a uma pergunta, no sentido de resolver um problema posto; e outra é responder a um apelo no sentido de corresponder à concepção de existência que o apelo propõe”[1]


É que a simples possibilidade de conflitos entre direitos, prevista na consulta, autoriza concluir-se que os direitos em causa vão muito além dos cuidados de proteção e defesa que o patrimônio público merece, existindo nelas um apelo implícito próprio de uma “concepção de existência” que está se sentindo ameaçada.

Assim, convém não se anteciparem puras deduções dos textos legais, para as respostas infra formuladas, mas também aquelas que se deixem interpelar por toda a realidade motivadora da consulta, complexa e riscada por graves conflitos, alguns capazes de violar direitos humanos fundamentais, conforme a documentação encaminhada pelas/os consulentes. 


Sob uma tal consideração, e para mais cômoda formação do convencimento de quem analisa este apontamento sobre as respostas que à consulta estão sendo dadas, considerou-se oportuno dividi-lo em segmentos que guardem afinidade temática relacionada com cada uma das questões nela formuladas.


Análise crítica dos efeitos jurídicos do Decreto 813 de 1945, recepcionados, ou não, pela Constituição Federal e Estadual vigentes.


A doação do imóvel objeto deste Decreto ao Jockey Club do Rio Grande do Sul vê-se que foi feita com base em forma jurídica admitida na época: 


Art. 1º - Fica o Govêrno do Estado autorizado a doar ao Jóquei Clube do Rio Grande do Sul um terreno de forma irregular, com a área superficial de 18 Ha. 9389,27, situado no lugar denominado Cristal, com as seguintes confrontações: ao Norte, com o rio Guaíba; ao Sul, e ao Oeste, com o arroio da Cavalhada; a Leste, com propriedades de Manuel Canteiro e Joaquim A. de Oliveira, necessário à construção do Hipódromo do Cristal.


Art. 2º - O imóvel de que trata o artigo antecedente reverterá, sem qualquer ônus, ao patrimônio do Estado, caso se verifique desvirtuamento dos fins determinantes da doação ou cessem as atividades da donatária, reservando-se, ainda, ao Estado, na escritura de doação, o direito de ser ouvido no caso de adequação de medidas que possam, a seu juízo, desnaturar o caráter popular dos esportes hípicos promovidos pela entidade a que se refere o art.1º.

Como se observa, tratou-se de uma doação clausulada com reversão, um encargo que, em se tratando de bem público, não comporta ser suprimido ou desviado, senão por graves motivos igualmente públicos.


Essa ressalva tem de ser feita desde logo neste apontamento porque, como se constatará infra, a própria clausula de reversão, obrigatória, hoje, em casos tais (Lei 8.666/93 artigo 17 § 4°), não pode ter o seu sentido examinado agora, passadas tantas décadas, sem se considerar o fato de que nem o Estado, hoje, vive o mesmo regime ditatorial daquele período, nem a motivação inspiradora da mesma, depois de todo esse tempo, sobrevive com os mesmos fundamentos de então. Em vez de Decreto, como em 1945, agora é preciso lei para tratar dela, em vez do só “caráter popular dos esportes hípicos”, agora há toda uma legislação urbanística incidente sobre o imóvel objeto da consulta, que não pode deixar de ser cogitada sobre o uso e o destino dele. 


Mal ou bem, entretanto, viciado ou não de desvio de poder o tal Decreto de 1945, não se pode ignorar o fato de que o decurso do tempo já tão prolongado - e, em direito, sabidamente, o simples decorrer do tempo é considerado motivo suficiente para sanar nulidades - tem-se que considerar vencida qualquer dúvida que ainda remanescesse sobre a legalidade da dita alienação, se ela for vista, insiste-se nisso, apenas sob a lente hermenêutica da época em que ela foi celebrada.


O que mais interessa aqui, porém, é, examinar agora a origem dessa legalidade e seus efeitos, junto a de outros princípios constitucionais que vinculam agora a Administração Pública (art. 37 da Constituição Federal e 19 da Estadual), à luz da lei que modificou este Decreto, inclusive naquilo que ele previa como cláusula de reversão. 


Sendo assim, pode-se considerar até prejudicada qualquer preocupação com a possível não receptividade deste Decreto, seja pela Constituição Estadual seja pela Federal. O que pode passar despercebido, porém, é o fato de que, por uma ou por outra, a modificação havida sobre a área física onde incidia a cláusula de reversão, faz convergir sobre ela, no momento, interesses e direitos públicos diferentes daqueles que teriam inspirado a sua inserção no referido Decreto. 

De bens públicos, então, não se pode deixar de relevar a diferença que eles guardam com os privados. A pessoa jurídica do Estado que tem a sua propriedade somente titula esse direito no interesse comum do povo de um determinado território. É nesse sentido que pode se interpretar o “domínio” do Estado.


Essa pessoa jurídica, pois, cuida do interesse público (comum, de todas/os), o que significa dizer que ela somente titula domínio para possibilitar as garantias de respeito aos interesses e a satisfação das necessidades comuns do povo, seja este visto como sociedade civil, seja como sociedade política.


No Brasil, são três as pessoas jurídicas de direito público interno, Município Estado e União, cada qual titulando diferentes bens públicos sob sua administração (arts 20 e 26 da C.F., em detalhe).


É em razão dessa natureza jurídica e finalidade próprias do interesse público, que todos os bens públicos podem ser identificados por três características fundamentais: inalienabilidade (é proibida a transferência para privados, exceto aqueles sem uso específico)[2]; impenhorabilidade (a Fazenda Pública será executada em juízo sem penhora de seus bens)[3], e imprescritibilidade (o direito do Estado sobre o bem público jamais se perde no tempo)[4]


No caso, é a inalienabilidade do imóvel em causa que pode ser questionada, já que, mesmo como bem púbico, ele foi objeto de doação. A exceção a uma tal regra, portanto, tem de ser analisada com muito cuidado; ainda que, sob determinadas circunstâncias, o/a administrador/a público esteja autorizado a se valer dela, a lei condiciona com rigor tal possibilidade.


A conveniência e a oportunidade para isso podem ser conferidas, até, sob o crivo do desvio de poder. Aí se inserem pressões de interesses nem sempre públicos, tendências corporativas, juízos de valor, traços culturais e ideológicos presentes em quem decide.
O princípio hermenêutico da proporcionalidade, então, não pode ficar ausente do destino a ser dado ao bem. No caso, esse princípio parece poder presidir, por exemplo, os efeitos jurídicos da diferença que separa um Estado totalitário (como o de 1945) do democrático de direito, como a nossa C.F. proclama ser o atual Estado brasileiro, e da que separa um regime democrático puramente representantivo de outro participativo. 


Uma de tais diferenças pode ser vista no § 2° do mesmo artigo 19 da Constituição Estadual vigente:


“A ação político-administrativa do Estado será acompanhada e avaliada, através de mecanismos estáveis, por Conselhos Populares, na forma da Lei.”


Qual é o indicativo de preferência, em possível concurso de direitos, que uma diretriz desse tipo, impõe ser respeitada? Embora inexistindo, ainda, um Conselho Popular que trate especificamente da matéria jurídica aqui em causa, é impossível se afastar de cogitação hermenêutica para as respostas infra formuladas, o fato de que a Constituição Estadual quis abrir a perspectiva a mais ampla de legitimação dos atos administrativos relacionados com esta consulta.


Se isso já serve de advertência indispensável às conclusões deste apontamento, também uma outra circunstância fático-jurídica aconselha o maior cuidado nisso. Abaixo, proceder-se-á exame de pendências judiciais, que cobram créditos públicos contra a pessoa jurídica donatária por força da Lei aqui em causa, que não poderiam ser ignorados pelo Estado, exatamente pelo fato de que, agora, a referida área serve até de garantia para os referidos créditos. Até uma penhora realizada a pedido do DMAE está averbada na matrícula 3.823, justamente aquela que passou a ser objeto da cláusula da reversão. Isso sem se falar em várias outras ações que, embora pendentes, ainda não se socorreram de penhora. Uma simples consulta à internet que publica tais ações no TJRGS indica em andamento: processos de nº 001/1.07.0263859-9, 001/1.07.0289245-2, 001/1.05.0494974-1, 001/1.05.0445404-1, 001/1.05.0494968-7, 001/1.05.0483691-2, 001/1.05.0484233-5, 001/1.08.0163248-3, 2009.71.00.030316-8, 2009.71.00.030313-2, 2009.71.00.024562-4, 2009.71.00.015872-7, 2009.71.00.005178-7, 2007.71.00.024199-3 2001.71.00.009170-1, 97.00.12207-7, 97.00.05448-9, 96.00.19219-7, 95.00.03663-0, 95.00.01353-3, 94.00.17337-7, 94.00.06005-0, 93.00.15166-5, 93.00.15167-3, 00.07.78337-0, dentre outros que se encontram pendentes, igualmente, na Justiça Federal.


Coisa litigiosa, passe o óbvio, dela não se pode dispor, como fez a referida lei estadual, sem ciência da jurisdição que preside os interesses em causa. Existe uma obrigação de não fazer implícita no devido processo legal que disciplina este tipo de coisa.


Veja-se, então, o tamanho da contradição. A lei que trocou a área objeto da reversão previa que essa só poderia ser clausulada assim, se estivesse livre de quaisquer ônus. Então, o Estado já tinha dado de presente para um particular uma parte de um imóvel que, a partir de agora, é do domínio deste particular - sem qualquer condição resolutiva, para ele fazer o que bem entender aí - e grava de reversão uma outra parte que o Poder Público, como credor deste particular, penhora a mesma, em execução judicial pendente, mas não pode vender em praça ou leilão, porque parte dela está tombada pelo Município, conforme se pode ver no próprio livro tombo de Porto Alegre. 


Determina, com efeito, o artigo 3° §1° da Lei Estadual 13.523/2010. (transcrever)

“Art. 3º - A cláusula de reversão prevista no art. 2.º não será aplicada no caso do Poder Executivo vir a anuir na transferência do imóvel descrito no art. 1.º, desde que a finalidade seja a continuidade do funcionamento das atividades equestres de competição promovidas pelo Jockey Club do Rio Grande do Sul.

§ 1º - Na hipótese prevista no “caput”, a cláusula de reversão passará incidir sobre o terreno onde está instalado o Hipódromo do Cristal, assim descrito: um imóvel constituído de uma área de terras com a superfície de 171.378,53m², situada no bairro Cristal, Porto Alegre, sem quarteirão delineado, à Avenida Diário de Notícias, n.º 750, de formato irregular, da qual inicia-se a descrição ao Norte da propriedade de vértice localizado junto à área do Barra Shopping Sul, ao Oeste, neste ponto, forma ângulo interno de 90º01’55” com o segmento anterior, por uma distância de 430,42 metros; neste ponto forma ângulo interno de 89º58’05”, por uma distância de 307,04 metros, ao Leste; daí forma ângulo interno de 212º34’39” e segue por 43,16 metros, a Nordeste; neste ponto forma ângulo interno de 109º02’39”, por uma distância de 68,48 metros, a Sudeste, confrontando-se em parte com a Rua Rubens Souza de Oliveira; neste ponto forma ângulo interno de 128º22’03”, por uma distância de 411,15 metros, orientação Sul, confrontando-se com o Arroio Cavalhada; daí forma ângulo interno de 90º00’40”, por uma distância de 396,77 metros ao Oeste, retornando a descrição ao seu ponto de início, junto à área do Shopping.


A lei não revogou, portanto, a clausula de reversão que o Decreto de 1945 estipulara. Ela se limitou a alterar a fração do imóvel sobre a qual pretendia existência, validade e eficácia. Naquele ano essa clausula tinha base na fração de 18.ha 9387,27 do bem público. A partir do ano passado, ela passou a ter validade sobre a fração de 171.378,53 m², havendo reflexo disso, inclusive no registro de imóveis, com a transcrição de uma outra matrícula 3823, (fração da antiga 54.007 da 3° Zona). 


Até aí, poder-se-ia concluir que a Administração Pública obedeceu integralmente ao devido processo legal, se esse pudesse ser medido apenas dentro de uma relação jurídica entre ela e um particular, com desconsideração de qualquer outra cogitação própria dos direitos e interesses potencialmente afetados pela tal mudança.


No caso, a administração do Estado entendeu que a doação refletia interesse público. Se é verdade que a reserva da lei foi respeitada para isso, cumpre investigarem-se, em causa e efeito da doação, se esse o interesse assim qualificado pode ser reconhecido como válido e eficaz.

As exigências legais de prévia avaliação do imóvel objetiva exatamente a mensuração do valor do bem público, suas medidas, sua localização, circunstâncias de mercado que influem aí. Isso para se dizer o mínimo.


A documentação que as consulentes juntaram às suas perguntas não revelam ter havido uma tal cautela, o que, se realmente não ocorreu, trata-se de vício grave, não socorrendo o negócio jurídico feito a simples alegação de que uma tal condição nem poderia ser cogitada, já que a titularidade pública simplesmente mudou de lugar num mesmo imóvel.
Isso poderia servir de excusa para um bem de dimensões, pertenças e benfeitorias sem maior importância. Não para uma área imóvel em zona nobre da capital do Estado, ocupando um espaço físico de quase um bairro inteiro. 


Por tudo isso e pelo mais que o exame da documentação anexada pelas/os consulentes revela, apoiada também pelos recortes das notícias veiculadas, a respeito, vê-se que o devido processo legal, no caso, obrigava considerarem-se inúmeros outros direitos, não só do ponto de vista rigorosamente formal-procedimental, mas também do ponto de vista dos humanos fundamentais.

Não sendo, então, nada pequeno o tamanho e o valor do patrimônio público em causa, por si sós aconselhando extrema cautela na avaliação dos poderes públicos da Administração Estadual que foram utilizados para aliená-lo, não se pode descurar a forma como isso foi feito, nem podem ser julgados pouco significativos os efeitos jurídicos que a legislação urbanística impõe respeitados em espaço físico desse tamanho.


Afinal de contas, não é a toa que a clausula de reversão se legitima e justifica justamente para que um tal patrimônio não seja colocado em risco. Situado em área centuplicadamente valorizada desde 1945, por força mesmo de dispêndios públicos urbanísticos, - para os quais o particular beneficiário ou contribuiu com pouco ou com nada - gastos para acomodar melhor o adensamento da população que à região se transferiu, confiante em lá permanecer, este imóvel não pode ser avaliado, nem econômica nem politicamente, sem consideração do seu valor de uso e do seu valor de troca.


Tanto esse como aquele, especialmente em matéria de propriedade pública sobre imóvel, como se sabe, submetem-se a “momentos funcionais” que variam conforme a conjuntura seja a social, a política ou a econômica exijam.


Stefano Rodota, por exemplo, prega o reconhecimento dessa circunstância temporal como hipótese hábil, até, para o direito subjetivo poder ser identificado na medida da sua compatibilidade com ela:


“... se tratamos de ampliar o panorama das opiniões doutrinárias observaremos que não é raro um reconhecimento, direto ou implícito da compatibilidade do momento funcional com o direito subjetivo. ”[5] 


Não há a mínima possibilidade de se considerar a titulação dominial de toda a área objeto da consulta, (direitos subjetivos, tanto o do Jockey donatário, como o do Estado com a reserva da reversão) tendo “momentos funcionais”, em 2011, como os mesmos de 1945.
O que o autor antecipou para concluir dessa forma, no que pode ser aproveitado da sua lição para bem responder a consulta, foi uma censura ao fato de que predomina construir-se o próprio conceito de função como exterior ao direito. Como se sabe, no caso de propriedade de terra, seja ela urbana ou rural, pública ou privada, tanto a doutrina como a jurisprudência brasileiras já consagraram o fato de que a função de qualquer direito sobre ela (de modo muito particular a social) é inerente ao direito, faz parte do seu conteúdo. 
Ou seja, a finalidade pública do Decreto de 1945, se é verdade que podia ser modificada no futuro, também é verdade que o destino da clausula de reversão também podia. O problema está, porém, no fato de o espaço físico destinado, agora, às garantias devidas à dita clausula estar sujeito a um novo “momento funcional”. E esse é o de muitos direitos humanos fundamentais de pessoas vizinhas ao dito espaço que concorrem com o antigo destino, e concorrem em condição de preferência! É isso que se pretende demonstrar em seguida.


Exame do ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional de cogitação obrigatória para bem se responder a consulta.


As Constituições Brasileiras anteriores a 1988 não dispunham de capítulos específicos que se ocupassem das políticas públicas urbanas e rurais. A Constituição vigente, porém, tratou dessas matérias de forma expressa e detalhada. No artigo 182, limitou os seus efeitos sobre o solo urbano, à promulgação de uma lei que dele se ocupasse em “diretrizes gerais”. Essa lei, depois de demorada e muito conflitante discussão no Congresso Nacional, foi publicada bem depois, em 2001, com o nome sugestivo de Estatuto da Cidade.


Para o que interessa a consulta formulada, vale destacar aqui os seguintes dispositivos deste Estatuto:


Art. 1º. Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.


Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.


Art. 2º. A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: (...)

XIII – audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população;

XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais;


Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.


Note-se então, que, agora, segundo letra expressa de lei, não se trata mais, apenas, de função social da propriedade, como se só esse direito pudesse ser gravado por uma tal obrigação, mas também de função social da cidade, uma coisa tão óbvia que admira ter custado tanto a se exprimir num ordenamento jurídico que se pretenda adequado as modernas necessidades humanas de quem vive no meio urbano.


Corbusier já dizia que o solo urbano comportava uma harmonia indispensável entre quatro funções próprias da convivência e do relacionamento das pessoas: morar, trabalhar, circular e descansar.


Quais dessas quatro funções podem ser apontadas como consideradas pela lei objeto deste apontamento ?


Essa lembrança questiona a lei objeto desta consulta, no mínimo, sobre os seguintes aspectos:


a) Constituindo-se antiqüíssima reivindicação das/os moradoras/es das margens da Avenida tronco, vizinhas àquela que, agora, é objeto da cláusula de reversão, alcançarem segurança de posse das suas moradias justamente sobre espaço físico próximo, em caso de sofrerem desapossamento, isso foi levado em linha de conta por esta lei?


b) Dispondo a Lei Orgânica do Município de Porto Alegre -artigo 208, inciso I entre outros - e o Estatuto da Cidade (art. 2º XIII), obrigatoriedade de consulta da população local mesmo potencialmente afetada em seus direitos por uma qualquer política publica que intervenha em extensa área urbana, isso também foi considerado nessa Lei ?
Aliás, segundo se ouviu em audiência pública, presidida pela Presidente da Câmara dos Vereadores Sofia Cavedon, em 27 de abril passado, o número dessas famílias supera 1.500, isso reconhecido por um dos representantes do Executivo Municipal lá presente. Não era segredo para ninguém, nessa oportunidade, que, justamente, a área mais próxima do lugar onde atualmente vivem e moram essas pessoas era aquela onde a lei estadual retirou a vigência da clausula de reversão, um verdadeiro tranco à aspiração das referidas famílias. 
Não por acaso, de outra parte, tramitam atualmente na Câmara de Vereadores da capital projetos de lei tendentes a eliminar, sintomaticamente, o direito de multidões pobres desapossadas de suas moradias, por alegado ou real interesse público, serem reassentadas em área próxima como prevê a lei municipal, sendo ingênua qualquer cogitação de que isso esteja sendo feito sem outra finalidade que não a de impedir que o referido inciso XIII do artigo 2° do Estatuto da Cidade, aqui lembrando, atrapalhe a execução das obras que os megaeventos da copa do mundo de 2014 estão exigindo.


c) Será que o “descanso” (referência á lembrança da Corbusier) que o lazer proporcionado pelos “esportes hípicos” pode preferir ao direito de morar da população sem teto de Porto Alegre, ou daquela que, por força dos megaeventos da Copa de 2014 está ameaçada de perder a sua casa?


Na Constituição Estadual, por sua vez, não faltavam advertências relacionadas com a proteção do patrimônio publico, sem o risco de se ameaçar ou violar direitos humanos fundamentais. No seu Título VI, por exemplo, capítulo III (habitação) e IV (política urbana) são visíveis as cautelas que o Estado deve ter para legislar como legislou na lei objeto desta consulta: 


DA HABITAÇÃO


Art. 173 - A lei estabelecerá a política estadual de habitação, a qual deverá prever a articulação e integração das ações do Poder Público e a participação das comunidades organizadas, bem como os instrumentos institucionais e financeiros para sua execução. (...)

Art. 174 - O Estado e os Municípios estabelecerão programas destinados a facilitar o acesso da população à habitação, como condição essencial à qualidade de vida e ao desenvolvimento.

§ 1º - Os programas de interesse social serão promovidos e executados com a colaboração da sociedade e objetivarão prioritariamente:

I - a regularização fundiária;
II - a dotação de infra-estrutura básica e de equipamentos sociais;


III - a implantação de empreendimentos habitacionais.

§ 2º - A lei estabelecerá os equipamentos mínimos necessários à implantação de conjuntos habitacionais de interesse social.

Art. 175 - O Estado, a fim de facilitar o acesso à habitação, apoiará a construção de moradias populares realizada pelos próprios interessados, por cooperativas habitacionais e através de outras modalidades alternativas.

Parágrafo único - O Estado apoiará o desenvolvimento de pesquisas de materiais e sistema de construção alternativos e de padronização de componentes, visando a garantir a qualidade e o barateamento da construção.


DA POLÍTICA URBANA


Art. 176 - Os Municípios definirão o planejamento e a ordenação de usos, atividades e funções de interesse local, visando a:

I - melhorar a qualidade de vida nas cidades;
II - promover a definição e a realização da função social da propriedade urbana;


III - promover a ordenação territorial, integrando as diversas atividades e funções urbanas;


IV - prevenir e corrigir as distorções do crescimento urbano;


V - promover a recuperação dos bolsões de favelamento, sua integração e articulação com a malha urbana;


VI - integrar as atividades urbanas e rurais;


VII - distribuir os benefícios e encargos do processo de desenvolvimento das cidades, inibindo a especulação imobiliária, os vazios urbanos e a excessiva concentração urbana;


VIII - impedir as agressões ao meio ambiente, estimulando ações preventivas e corretivas;


IX - promover a integração, racionalização e otimização da infra-estrutura urbana básica, priorizando os aglomerados de maior densidade populacional e as populações de menor renda;

(...)


Na Lei Orgânica do Município de Porto Alegre da mesma forma, nos capítulo VI artigos 230/235 estão previstas aquelas condições a serem obedecidas por intervenções públicas no tecido urbano, da magnitude das que aqui nos ocupam.


Na Medida Provisória 2220/2001, igualmente, toda a orientação da política pública urbanística é feita dando preferência ao direito humano fundamental de morar, através do instrumento da Concessão de Uso Especial para fins de Moradia.


Poder-se-ia objetar em favor da mudança que a lei operou em área urbana de tão grande significado econômico, político e jurídico: a Lei Estadual em causa, valorizando a tradição cultural da pessoa jurídica beneficiada, exigindo contrapartidas a cargo dessa a serem obedecidas, também ela não se caracterizou por obedecer ao interesse público?
Com a mais respeitosa vênia, ainda que se considere esse importante interesse, no que respeita ao juízo de conveniência e oportunidade que pauta a Administração livremente eleita, não dá para se comparar corrida de cavalos, tradição cultural eqüestre, até lazer se se quiser, com as urgências de interesse público e social do direito de morar, e de concorrentes interesses públicos que estão sendo objeto de inquéritos da Procuradoria da República abertos no país inteiro, naquelas cidades que vão sediar os megaeventos da Copa do Mundo (n° 1.29.000.000396/2011 MPF/RGS).


Em Belo Horizonte, por outro lado, a Procuradoria de Justiça através de uma recomendação n° 05 de março de 2011 foi até muito mais longe. Lá, qualquer iniciativa proposta por quem quer que seja, visando empreendimento, relacionado com o solo urbano, que possa afetar populações de baixa renda, deve ser publicado, inclusive pela internet, “com todos os projetos, informações técnicas e econômicas, bem como pareceres e resultados de estudos relativos ao empreendimento (EIA-RIMA, licenciamento ambiental, pareceres técnicos, etc..) fornecendo-se, caso seja solicitado, a pronta entrega desta documentação, em meio magnético aos interessados.”


No Rio de Janeiro, então, doutrina qualificada sobre essa conjuntura dos mega eventos, denuncia a criação de uma verdadeira “cidade de exceção”, onde tudo é permitido em favor do capital, com total desconsideração daquilo que a lei dispõe sobre solo urbano e seu povo:


“Certamente, a categoria de estado ou regime de exceção não se aplica senão de modo parcial à cidade dos mega-eventos As formas institucionais de democracia representativa burguesa permanecem formalmente operantes O governo eleito governa, o legislativo legisla... Mas a forma como governam e legislam produz e reproduz situações e práticas de exceção, em que poderes são transferidos a grupos de interesse empresarial. Aqui a autonomia do estado transforma e centraliza de maneira extrema o poder. A cidade de exceção transforma o poder em instrumento para colocar a cidade, de maneira direta e sem mediações na esfera política, a serviço do interesse privado de diferentes grupos de interesses. Não se trata mais de uma forma de governo em que o “interesse geral” cederia lugar a formas negociais, como sugeria Ascher. Nem se trata, apenas, de governar em benefício de determinados grupos de interesses, grupos dominantes. Trata-se de uma forma nova, em que as relações entre interesses privados e estado se reconfiguram completamente e entronizam novas modalidades de exercício hegemônico. Neste contexto, torna-se regra à invisibilização dos processos decisórios, em razão mesmo da desqualificação da política e da desconstituição de fato das formas “normais” de representação de interesses. Não se sabe onde, como, quem e quando se tomam as decisões – certamente não nas instâncias formais em que elas deveriam ocorrer nos marcos republicanos.

Concretiza-se, assim, o projeto de conferir flexibilidade e agilidade aos processos decisórios, liberando-os definitivamente dos “controles políticos e burocráticos”. As chamadas parcerias público-privadas e as operações urbanas constituem um exemplo perfeito desta “expansão de redes de poder e correias de transmissão paralelas que se cruzam e vinculam diferentes ramos e centros”, ao largo dos partidos e do governo formal, a que se refere Jessop.

Nestas redes de poder e correias de transmissão paralelas que constituem o terreno propício às parcerias públicos –privadas, a cidade de exceção se conforma também como democracia direta do capital.[6]


Tudo isso precisa ser colocado em destaque neste parecer, pelo fato de que a resposta da consulta formulada leva em conta o devido processo legal aqui tão sublinhado, mas este não é um dogma imune à crítica, quando pode servir de salvo conduto para um interesse público não comprovado, ou até mera fachada de outros interesses.


Como se sabe, a possibilidade de o Judiciário intervir noutro Poder é franqueada, justamente, quando esse outro se desvia das finalidades públicas em função das quais existe a própria administração do Estado.


O princípio da legalidade, por exemplo, tem sido usado não raro para legitimar e justificar as maiores atrocidades de que o Poder Público lamentavelmente praticou no passado. O próprio Supremo Tribunal Federal sustentou juridicamente a escravatura, na época do Império, baseado nele e, hoje, o Projeto de Lei que visa disciplinar a chamada Comissão da Verdade enfrenta as maiores dificuldades de entrar no ordenamento jurídico brasileiro, exatamente porque os torturadores da época do regime militar se dizem isentos de responsabilidade por terem agido “de acordo com a Lei” e as ordens superiores daquela época.


Daí a oportunidade de, em matéria de avaliação do exercício do Poder Púbico, servir-se o seu intérprete de outra oportuna lição. Eros Roberto Grau, na conhecida análise que faz da Ordem Econômica na Constituição de 1988, reconhece haver sempre uma tensão entre o interesse público, o interesse geral e o interesse de grupos.


A diferenciação entre tais interesses tem tudo a ver com a matéria objeto deste apontamento. Quanto de público (repete-se aqui público no sentido de comum) se encontra nesta Lei do Estado? Quanto de geral (geral no sentido, evidentemente, de social, pela própria natureza desta matéria) e quanto de grupo está aqui presente? Talvez só um pequeno núcleo das pessoas que integram a pessoa jurídica Jockey Club do Rio Grande do Sul. 


Portanto, o que está em causa mesmo aqui é um concurso de preferência entre interesses e direitos, bastando até uma simples operação aritmética para se constatar que público + geral é muito mais relevante do que grupo.


De todo o acervo legal pertinente a matéria deste apontamento, como se observou acima, embora de maneira muito reduzida, o ponto que mais chama a atenção de qualquer um/a, com um mínimo de sensibilidade hermenêutica, é a extensão das garantias sociais oferecidas pela legislação em favor da obrigatória escuta da população mesmo potencialmente afetada pela intervenção pública, no que toca à sua situação espacial localizada no tecido urbano.


Se tais garantias estão sendo desconsideradas, isso pode derivar de um vício hermenêutico certeiramente denunciado pela doutrina jurídica:


“Criaturas do direito formal, os juristas permanecem presos à dogmática da subsunção, uma enorme distância apartando os discursos que repetem da prática dos Tribunais. Passam à margem de uma incisiva observação de Jacques Derrida, que me permito reproduzir: a decisão justa há de, para ser justa, ser conforme a uma lei preexistente; mas interpretação desta lei, que a decisão pressupõe, a de ser re-instauradora, re-inventiva, livre; daí que a decisão justa há de ser a um tempo só regrada e sem regra, há de conservar a regra (a lei, rectius o direito) e destruí-la ou suspendê-la para reinventá-la em cada caso; “cada caso é um caso – prossegue Derrida - , cada decisão e diferente e requer uma interpretação absolutamente única, que nenhuma regra existente ou codificada pode nem deve absolutamente garantir”. (...) “Aceitar a oposição entre a dimensão legislativa e dimensão normativa do direito – uma no processo legislativo; outra no processo de produção normativa (= produção da norma, pelo intérprete) - , isso não é fácil para os servos da subsunção.”[7] 


É aí que se encontra o risco de se retirar todos os efeitos de uma lei como aquela que motiva a consulta, sob o gesso exclusivo da subsunção, especialmente quando tais efeitos envolvem uma extensão urbana de titularidade pública suficiente para garantir outros efeitos jurídicos bem mais relevantes do que aqueles pelos quais que ela própria optou.
Esse direito, como se sabe, não constituiu dádiva do legislador. Desde o Fórum da Reforma Urbana, montado pelos movimentos populares muito antes da Assembleia Constituinte de 1988, até a guerreada conquista do Estatuto da Cidade, tudo o que é letra de Lei, hoje sobre legislação urbanística, foi alcançado a custa de muito protesto publico, luta e debate contra poderosas forças econômicas não raro interessadas na terra urbana apenas como mercadoria.


Paulo Bonavides, também, embora em outro contexto daquele em que José Afonso da Silva examina o Plano Diretor, como norma que disciplina outras normas, examina a norma programa relacionada com a norma âmbito, nisso procurando orientar a futura norma decisão, dentro de um espaço democrático que a maioria dos intérpretes da Constituição Federal ainda não alcançou reconhecer que dela mesma promana: 


“...a democracia participativa, sobre transcender a noção obscura, abstrata e irreal de povo nos sistemas representativos, transcende, por igual, os horizontes jurídicos da clássica separação de poderes. E o faz sem, contudo, dissolvê-la. Em rigor a vincula, numa fórmula mais clara, positiva e consistente, ao povo real, o povo que tem a investidura da soberania sem disfarce. Substitui-se assim, numa esfera renovadora, por outra concepção doutrinária, a velha divisão de poderes de Montesquieu. O axioma da separação repousa agora numa distinção funcional e orgânica de poderes, que é a da democracia participativa, assentada com verdade, solidez e legitimidade, sobre pontos referenciais de valoração cuja convergência se faz ao redor de um eixo axiológico cifrado num único princípio cardeal: o da unidade da Constituição.[8] (..)


Depois de afirmar que a dignidade da pessoa humana “é o supremo valor onde jaz o espírito da Constituição”, adverte o mesmo autor com a coragem de quem conhece em que extensão o povo é traído quando a Constituição é corrompida quando interpretada contra ele:


“ As políticas de governo, ofensivas do direito popular e da soberania do país, se não forem tolhidas pela via judicial do controle - o que nos parece possível numa democracia participativa - legitimam o direito de resistência, bem como a desobediência civil, por derradeiras instâncias de defesa do povo agredido.”[9].


Sob tais bases, aquelas que não desrespeitam o “recorte da realidade” - especialmente de uma realidade administrativa e judicial que só lembra da população pobre, de regra, como ré - parece hora de se atender ao anseio da consulta no que concerne à defesa de quem pode ter seus direitos ameaçados ou prejudicados pela lei aqui em exame.


Ações político-jurídicas capazes de sustentar defesa da população direta ou indiretamente prejudicada pela Lei Estadual 13.523/2010.


Do ponto de vista administrativo, antes de tudo o mais, é urgente que as suas representações do tipo escolas, igrejas, movimentos populares, associações de moradores, sindicatos, partidos políticos se apropriem, não só do inteiro teor da documentação estadual e municipal relacionada com essa área e a sua vizinhança, como de todos os pedidos patrocinados por empresas imobiliárias ou incorporadoras que estejam em andamento, prevendo iniciativas capazes de por em risco os direitos daquelas pessoas.


Em audiência pública aqui já referida, realizada recentemente no bairro Cristal - um dos espaços urbanos cuja população já se sente ameaçada pelos tais megaeventos - a própria presidente da Câmara de Vereadores já sugeriu medidas, algumas vinculadas até por compromisso. O povo que a ouvia saiu de lá com a impressão de que, pelo menos, da parte do Legislativo Municipal, ele não se encontra todo desamparado. No site Brasil de Fato, pode-se ler, a respeito:


Ao final da audiência pública, a presidente da Câmara, vereadora Sofia Cavedon, comprometeu a Comissão Especial de Acompanhamento da Copa do Mundo às seguintes reivindicações dos moradores: desgravar a área prevista para a praça na avenida Tronco; aceitar a indicação da área do jóquei para desapropriação para moradia de interesse social; serão parceiros em abrir um movimento, junto ao governo estadual, para recuperar a área do jóquei; e manter o diálogo com a população.

Entre outros fundamentos dos quase certos protestos públicos que ocorrem nessas situações, há um, pelo menos, que raramente é invocado, mas que tem tudo a ver com a precipitação que vêm marcando os interesses econômicos ligados aos megaeventos da Copa do Mundo. No rumo da conclusão deste apontamento, esse alicerce não pode deixar de ser lembrado. Ele é posto por Enrique Dussel, para o qual existem:


“... duas ordens jurídicas: uma se identifica com a totalidade, instrumentalizando a dominação; a outra com a exterioridade, revelando-se a expressão do que seria o justo. Portanto, opõem-se uma “legalidade da injustiça” e uma “ilegalidade da justiça”. Argumenta o filosofo argentino que é enganoso afirmar que a moralidade tem origem na lei vigente, pois tal formação se encontra, em sua autenticidade, mais além, no Outro. E a justiça corresponde a resposta, em face da provocação ou interpelação do Outro, que o reconhece em sua alteridade.”[10]


Não se pretende aqui dar a entender que, em matéria de direitos humanos fundamentais sociais, a aplicação das leis, como aquela que é objeto desta consulta, venha disfarçando uma “legalidade da injustiça”, mas não dá para se esconder o fato de que aqueles direitos sofrem de uma histórica anemia garantista, justamente pelo fato de que só aparecem e preocupam o Poder Público e a sociedade civil depois de violados...


Uma analogia relacionada com o tratamento que o Judiciário dá aos direitos patrimoniais potencial ou indiretamente afetados por ação do Poder Público pode ser invocada aqui como oportunidade de se considerar em que extensão ela demonstra como os direitos humanos fundamentais sociais - o de moradia, por exemplo - deixam de merecer, em matéria de garantia jurídica, a mesma atenção dedicada àqueles.


Quando uma determinada área imóvel titulada por propriedade privada deixa de ser gozada ou disponível pelo seu proprietário, no caso de ocorrer, por exemplo, a ocupação de toda ela por população pobre, criando favela, a jurisprudência criou, em favor do proprietário, o direito de ser indenizado pelo que chamou de “desapropriação indireta”. 


Isso se refletiu, até, no Código Civil vigente que, nesse ponto, modificou profundamente o de 1916. No artigo 1.228 §§ 4° e 5°, ao juiz ficou aberta a possibilidade de fixar “a justa indenização devida ao proprietário” em casos tais.


Aqui é o caso de se questionar: o direito de morar da população potencialmente afetada pela lei objeto desse apontamento, não foi ele também “despápropriado”? não mereceria efeito jurídico semelhante, pelo fato de ela, com a mudança de lugar do espaço físico relacionado com clausula de reversão que impôs, ter frustrado a possibilidade da sua mudança para aquela que historicamente já se considerava reservada para garantir essa mudança?


O destino do bem terra, fonte de vida para todos/as não é da competência exclusiva do/a proprietário/a dele, como Angel Sustaeta Elustiza demonstra, de forma irretorquível, no que se refere à propriedade urbana, nela reconhecendo não só “pertença”, como também “destino” :


Este conceito de pertença aparece como elemento base do direito de propriedade porquanto tem seu fundamento no mesmo instinto de apropriação do homem sobre as coisas do mundo exterior. Já no direito romano, Diz Barassi, aparece o “il meum esse”, o que é meu, em ordem ao direito de propriedade. É a modo de relação entre a pessoa e a coisa, a modo, Messineo, de correspondência (pertença) do bem ao proprietário, ou seja, que entre o sujeito e a coisa existe um vínculo direto e estreito como de dependência e que o bem forma parte – a título pleno e exclusivo – do patrimônio do proprietário. Vem a ser como um modo de sujeição à sua disponibilidade, até onde chega o seu poder de atuar sobre a coisa e, em tal sentido, ela lhe “pertence”. Distinto do conceito anterior de pertença-relação, aparece na doutrina italiana o de pertença-destino. Este é o resultado de uma agregação de coisas, quer dizer, de uma subordinação de fato e inclusive jurídica de uma coisa ou de uma pluralidade de coisas a respeito de outra que dá a denominação e a função do todo. Por isso o fim, o destino permanente ou ornato normal de outra coisa é o que caracteriza a pertença.”[11]


Se isso vale para a propriedade privada, imagine-se a vinculação da pública, no caso representada pelo destino da cláusula de reversão. Não há exagero em se afirmar, portanto, que a lei objeto deste apontamento se ainda não cumpriu todos os seus efeitos relacionados com a frustração social acima denunciada, é porque o desvio de poder nela presente ainda pende de eficácia completa. O risco da população dela vítima, todavia, está presente na sua própria letra.


CONCLUSÃO


Respondendo à primeira pergunta: É claro que o paradigma hermenêutico da ordem constitucional de então não se pode comparar com o paradigma hermenêutico da CF vigente, nem o modelo de Estado daquela época se assemelha ao modelo de Estado de hoje.


A conjuntura sócio-político-jurídica de 1945 também não se pode comparar com a conjuntura de hoje. Do ponto de vista puramente formal e procedimental, todavia, como acima já se frisou, o próprio decurso do tempo é questão prejudicial contrária a qualquer questionamento que se pudesse opor à receptividade dos efeitos jurídicos do tal Decreto com a ordem Constitucional de agora.


Assim sendo, pode-se responder a primeira pergunta no sentido de que o Decreto 813 de 1945, pode deixar de ser considerado aqui como inconstitucional, pelo simples fato de que a Lei 13.523/2010 tornou tal indagação prejudicada. Compatível, ou não, com a ordem constitucional da época, o referido Decreto cumpriu a finalidade para a qual ele foi promulgado. Desviados, igualmente, ou não, os poderes que o Executivo tinha no mesmo período de tempo, a existência, a validade, e a eficácia dos direitos que ele gerou, tanto cumpriram os seus efeitos que esses serviram de base para a Lei objeto desta consulta. Nada disso impede que uma “interpretação de reajuste” costumeiramente utilizada por quem defende a conhecida “progressividade” obrigatória dos direitos humanos, sirva de base para as conclusões seguintes deste apontamento.


Respondendo as segunda e terceira perguntas, por sua evidente afinidade temática: Do que acima ficou exposto, pode-se responder que, sob a consideração dos conflitos de direito nos quais estão implicados os seus efeitos, não é que a lei estadual esteja eivada de um vício formal próprio da sua exclusiva letra. No que ela deixou de considerar é que a própria deflagração dos seus efeitos pode denunciá-la, sim, como inconstitucional, uma vez que, seja pelo ordenamento constitucional, seja pelo infraconstitucional da União e do Estado, ela carece de uma providência cautelar que não poderia deixar de ser usada no caso, senão pelas leis supra lembradas, pelo próprio princípio democrático (audiência da população potencialmente afetada pelos seus efeitos) que embasa os demais princípios da administração pública (art. 37 da CF).


O fato de o novo lugar reservado para os efeitos jurídicos da cláusula de reversão ser objeto de várias pendências judiciais, igualmente, é outro fator macular de nulidade a forma e o conteúdo da lei estadual aqui em debate. 


Respondendo a quarta pergunta: A fundamentação acima exposta leva ao entendimento de que a operação legal em questão mergulhou em sérias ilegalidades. Em resumo, restou claro que o patrimônio público do Estado foi de forma expressiva lesado, uma vez que mais de uma cautela legal ficou ausente no ato do Poder Executivo equivocadamente autorizado pelo poder Legislativo.


Isso frustrou possibilidade histórica de direitos humanos fundamentais à moradia de multidão pobre serem garantidos em condições de concorrer com o destino que a lei modificadora da cláusula de reversão acabou por consagrar e, com a vênia devida, em flagrante desconsideração dos interesses públicos e sociais em causa.


Além disso, os princípios constitucionais da administração pública, a saber, impessoalidade, legalidade e eficiência igualmente receberam tratamento inadequado, se é que não foram simplesmente ignorados.


Assim, pode-se sustentar, em favor da população prejudicada pela recente lei estadual objeto deste apontamento, o uso do remédio constitucional da ação popular (da Lei 4.717/65, em várias das hipóteses do seu art. 2º ), inclusive com o pedido liminar de suspensão dos seus efeitos (§ 4º, art. 5º).


Além disso, algumas das hipóteses em que a lei da ação civil pública (Lei 7.347/85) prevê defesa de direitos como aqueles que motivaram a consulta, podem e devem servir de apoio para a defesa judicial das consulentes. Pode-se lembrar, a propósito, os incisos IV (interesse difuso ou coletivo) e VI (ordem urbanística) do seu art 1º. Aqui, igualmente, existe a possibilidade de deferimento liminar da petição inicial ( art 12). [12]


Colocando-nos à disposição das consulentes para responder qualquer dúvida remanescente, assinamos este apontamento, ressalvando melhor juízo que possa existir sobre a matéria.


PORTO ALEGRE, 26 DE JULHO DE 2011. 

(Destaques feitos pelo autor do blog)


[1] RICOEUR. Paul. Amor e justiça. Lisboa: Edições 70 Ltda, 2010, p. 42.
[2]    Arts. 99 e seguintes do Cód. civil vigente ( Lei 10.406\02).
[3]   Art. 100 da C.F. , observado o privilégio dos créditos de natureza alimentícia. 
[4]    Aart. 102 do C´;od. Civil vigente 
[5] In: El Terrible Derecho. Estudios sobre la propriedad privada. Madri: Civitas AS, 1986, p. 230. Tradução livre do signatário.
[7] GRAU. Eros Roberto. Do direito posto ao direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 316.
[8] Teoria constitucional da democracia participativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 27 
[9] Ob. cit. p. 28
[10] In: SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Filosofia Jurídica da Alteridade. Curitiba: Juruá, 1998 p. 239/240
[11] Propriedad y urbanismo. Madrid: Montecorvo S.A., 1978, p. 96/97. Tradução livro do signatário.
[12]  Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

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